Yamn Khalil: 'A democracia das bananas: quando a insegurança jurídica compromete a confiança nas eleições'

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O contexto da decisão judicial

• Em artigo, Yamn Khalil discute a importância da percepção de legitimidade em processos eleitorais, especialmente em um segundo turno presidencial.

• Avalia-se a decisão do ministro Cristiano Zanin, do STF, que prorrogou o horário de votação em 25 de outubro, atendendo a um pedido da coligação de Lula, o que gerou incertezas e críticas sobre a igualdade de condições entre eleitores.

Em uma democracia, não basta que o processo eleitoral seja legítimo: é fundamental que também seja percebido como tal.

Detalhes e consequências do caso

Isso vale com ainda mais força em uma eleição presidencial de segundo turno, quando as regras já deveriam estar definidas e qualquer alteração precisa seguir critérios previamente estabelecidos, ser devidamente fundamentada e transmitir segurança à população.

Mesmo que não existam irregularidades comprovadas, a incerteza não produz bons frutos para a democracia, nem para o candidato reeleito.

A legitimidade de uma vitória depende também da confiança que a sociedade deposita nas instituições que conduzem o processo.

Os episódios das últimas semanas ilustram essa insegurança:

No domingo, 25 de outubro, em instantes para o encerramento previsto da votação, o ministro Cristiano Zanin, do Supremo Tribunal Federal (STF) , concedeu liminar determinando a prorrogação do horário de votação até as 19h em todo o país.

A decisão atendeu a um pedido da coligação do presidente Lula, protocolado às 15h46, que alegava dificuldades no transporte de eleitores em municípios da Bahia, inicialmente o único território abrangido pela solicitação.

O pedido foi apresentado por meio de uma reclamação, sob o argumento de descumprimento de uma decisão do próprio STF, de 2022, que assegurou transporte público gratuito aos eleitores no dia da votação.

Embora limitado inicialmente a três municípios baianos, o requerimento acabou resultando em uma decisão de alcance nacional.

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Seria injusto omitir que a medida também tem argumentos favoráveis. Há o entendimento de que o relator de uma reclamação pode suspender atos e determinar providências adequadas para evitar danos irreparáveis, o que poderia justificar a atuação do STF dentro de suas competências.

É preciso registrar, ainda, que ambas as candidaturas pediram alguma forma de extensão.

A campanha de Flávio Bolsonaro solicitou ao TSE a prorrogação em 17 municípios de São Paulo, do Paraná e de Santa Catarina, em razão das chuvas e das dificuldades de deslocamento.

O TSE, a quem cabe organizar o pleito, porém, não havia tomado uma decisão até as 17h: por volta das 16h05, seu presidente, ministro Kassio Nunes Marques, limitou-se a solicitar esclarecimentos às prefeituras.

A diferença está na abrangência, na via utilizada e, sobretudo, no desfecho: apenas um dos pedidos resultou em uma decisão que alcançou o país inteiro.

Do ponto de vista jurídico, porém, as dúvidas são consistentes. O Código Eleitoral admite o voto depois das 17h apenas para quem já está na fila, e comina nulidade à votação realizada em hora diferente da designada (artigo 220), ainda que a anulação dependa da demonstração de prejuízo concreto (artigo 219).

Juristas questionam se matéria de horário de votação poderia ser decidida, em caráter individual e liminar, fora da Justiça Eleitoral.

Segundo a imprensa, o Ministério Público Eleitoral manifestou-se contra a prorrogação.

E advogados eleitoralistas lembram que, em 2022, o então presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) , ministro Alexandre de Moraes, rejeitou pedido semelhante, apresentado após denúncias de operações policiais em rodovias.

O problema maior veio na execução. A decisão foi divulgada por volta das 17h01, quando muitas seções já haviam encerrado os trabalhos.

O TSE comunicou a orientação às seções apenas às 17h49, e uma segunda decisão de Zanin, assinada às 18h06, restringiu a prorrogação às urnas ainda abertas.

Eleitores do mesmo país, na mesma eleição, tiveram tratamento distinto: onde a urna estava aberta, houve duas horas a mais; onde havia fechado, não.

A imprensa registrou seções que encerraram a votação sem saber da prorrogação. O próprio presidente do TSE, ministro Kassio Nunes Marques, reconheceu que a decisão causou dificuldades operacionais.

Há perguntas de fundo que permanecem em aberto. Quem tinha competência para alterar o horário unificado? Era possível executar a medida de modo uniforme? Como justificar o tratamento desigual entre seções abertas e fechadas?

É preciso ser rigoroso quanto ao alcance dessas críticas. Segundo o TSE, 34.393 votos foram registrados depois das 17h, dos quais apenas 1.994 depois das 18h, diante de uma diferença de 4.430.191 votos entre os candidatos: Lula obteve 51,79% e Flávio Bolsonaro, 48,21%.

Os votos tardios representam cerca de 0,027% do total, e a diferença final é mais de cem vezes maior.

Há uma ressalva importante: esse número inclui eleitores que, pela regra geral, já podiam votar por estarem na fila às 17h, e o levantamento não permite saber quantos votos dependeram da decisão judicial.

Esses dados não sustentam a tese de que o resultado foi alterado. Mas a confiança em uma eleição não se mede apenas em votos: mede-se também pela previsibilidade das regras e pela igualdade de condições entre os eleitores.

Zanin foi advogado pessoal de Lula e é ministro do Supremo por indicação do próprio presidente. Isso não prova parcialidade, e o ministro foi sorteado relator do caso.

Mas, quando uma decisão individual e urgente, tomada no curso da votação, atende ao pedido da campanha de quem mantém vínculos anteriores com o magistrado, e é em parte corrigida por ele mesmo pouco mais de uma hora depois, o dever de fundamentação e de transparência se torna maior.

Caberá ao debate jurídico determinar se houve impedimento ou suspeição. O que este artigo sustenta é que decisões dessa natureza precisam ser devidamente justificadas, à altura de seu impacto institucional, e que medidas dessa magnitude não deveriam ser tomadas por um único ministro.

Outro episódio exige o mesmo cuidado. O TSE confirmou o resultado às 21h09 de domingo e a representação da Polícia Federal pedindo a apreensão dos passaportes de Flávio Bolsonaro, com 16 páginas, foi assinada às 21h16.

O ministro Alexandre de Moraes autorizou a medida naquela noite, segundo a imprensa, sem consulta prévia à Procuradoria-Geral da República, e ela foi cumprida na manhã seguinte.

O Supremo não informou o horário em que a decisão foi assinada. Convém distinguir as etapas: sete minutos separam o resultado da assinatura do pedido da Polícia Federal (PF) , não de uma ordem judicial pronta.

A cronologia, por si só, não autoriza concluir que houve perseguição, e este artigo não o faz.

Mas ela impõe uma pergunta de lógica elementar: se havia risco de fuga a ponto de justificar a retenção dos passaportes, por que o pedido não foi feito antes da votação do segundo turno, mas apenas minutos após a derrota do candidato da oposição?

A PF cita como fundamentos a declaração de Eduardo Bolsonaro, feita em 23 de outubro, em um podcast, de que o irmão deveria deixar o país caso perdesse, além dos vínculos do senador com uma empresa em Portugal mantida pelo advogado Willer Tomaz.

Se esses elementos já existiam antes da votação, o que mudou entre o dia 23 e a noite do dia 25, além do resultado?

Os fatos posteriores precisam ser reconhecidos. Flávio, que dissera que cumpriria a ordem, deixou o país em 27 de outubro, depois de vencido o prazo para entregar os passaportes.

Isso enfraquece a tese de que o risco de fuga era inexistente. Mas uma decisão se avalia pelos fundamentos disponíveis quando foi tomada, e não pelo que veio depois.

É possível que haja razões processuais para o momento, e que uma medida adotada antes da eleição fosse vista como interferência no processo eleitoral. Mas esses fundamentos não vieram a público.

Cabe às autoridades expô-los com clareza, e não deixar que a cronologia fale sozinha.

A estranheza não é monopólio da oposição: o presidente nacional do PT, Edinho Silva, considerou o pedido “inoportuno” no plano político, ressalvando que não conhece os fundamentos jurídicos.